承諾のない追跡と記録

第1　設問1について。刑事訴訟法197条1項は、捜査についてはその目的を達するため必要な取調べをすることができるとしつつ、但書において、強制の処分は、この法律に特別の定めがある場合でなければこれをすることができないと定める。したがって、本件GPS捜査が強制の処分に当たるならば、法律に根拠がなく令状も得ていない本件捜査は違法となる。

ここで強制の処分とは、有形力の行使を伴う手段に限られない。個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段をいうと解すべきである。任意捜査と強制捜査を有形力の有無で区別すると、技術の進展により、物理的な力を用いずに重大な権利侵害を実現する手段が規制の外に置かれてしまうからである。

第2　これを本件についてみる。

第一に、捜査員はBの承諾を得ることなく、Bが使用する自動車の車体下部にGPS端末を取り付けている。他人の所有ないし管理する物に無断で機器を取り付ける行為は、その物に対する管理権を侵害するものである。

第二に、より重要なのは、これによって取得される情報の性質である。本件では約3か月間にわたり、車両の位置情報が継続的に取得されている。個々の時点における公道上の所在は、その場に居合わせた者には知られうる情報である。しかし、これを機械によって途切れなく記録し続ければ、対象者がいつどこにいたかという情報が網羅的に蓄積され、その行動の全体像が把握される。そこには、自宅、勤務先、立ち寄り先といった私的領域に関わる情報も当然に含まれる。個別の情報の集積は、単なる量の増加にとどまらず、公道上の目撃とは質的に異なる私生活の把握を可能にする。

第三に、GPS端末による追跡は対象者に気づかれることなく行われる。対象者は、自己が監視されていることを知らないため、異議を述べる機会も、行動を調整する機会も持たない。公権力による継続的・秘匿的な監視は、個人のプライバシーを著しく侵害する。

以上によれば、本件GPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものであって、特別の根拠規定がなければ許容されない。すなわち強制の処分に当たる。

第3　そして憲法35条1項は、住居、書類及び所持品について侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を定めるところ、同条の保障はこれらの物に限られず、これらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利を含むと解すべきである。GPS捜査はこの私的領域への侵入を伴うから、令状がなければ行うことができない。

なお、検証許可状（218条1項）を得れば足りるとも考えられる。しかし、検証許可状による場合、令状の記載によって処分の対象と範囲を事前に特定し、処分を受ける者に令状を呈示することが前提となる（222条1項、110条）。ところがGPS捜査は、対象者に秘匿して継続的に行うことに意味があるのであって、呈示を前提とする現行法の令状手続にはなじまない。本来は、適切な立法的措置によって要件と手続が定められるべきである。

いずれにせよ、本件GPS捜査は令状を得ることなく行われたものであるから、違法である。

第4　設問2について。違法な手続によって得られた証拠の証拠能力をどう扱うかを検討する。

証拠能力を判断するにあたっては、真実発見の要請と、適正手続の保障及び将来の違法捜査の抑制という要請との調和を図る必要がある。そこで、証拠物の押収等の手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合には、その証拠能力は否定されると解すべきである（最判昭和53年9月7日）。

本件についてみると、捜査機関は、強制処分に当たる捜査を、令状を得ることなく、約3か月という長期にわたり継続している。令状によらずに重要な法的利益を侵害したものであって、令状主義を正面から潜脱するものである。また、捜査員が令状の要否を検討した形跡もうかがわれない。違法は重大であり、これを証拠として許容すれば同種の捜査が繰り返されることになるから、排除相当性も認められる。したがって、GPSにより取得された位置情報の記録には証拠能力がない。

次に、これを端緒として得られた派生的な証拠について検討する。違法に収集された証拠に基づいて得られた証拠であっても、常に証拠能力が否定されるわけではない。先行する違法行為と当該証拠との間の関連性の程度、すなわち、違法行為がなければ当該証拠が得られなかったといえるか、他の独立した端緒によっても同じ証拠に到達しえたか、両者の間に時間的・場所的な断絶や新たな事情の介在があるかを考慮して判断すべきである。

本件では、位置情報によってBが被害現場付近に立ち寄っていた事実が判明し、これを端緒として捜査が進展したとされている。違法な捜査と派生証拠との結びつきは直接的であり、他に独立した端緒があったとはうかがわれない。そうであれば、派生証拠についても証拠能力を否定すべき場合が多いと考えられる。もっとも、個々の証拠ごとに、取得の経緯、Bの任意の供述や第三者の協力といった新たな事情の介在の有無を検討したうえで判断されることになる。