選択科目 答練

債務者が支払不能にあるときである。法人については、支払不能のほか債務超過も開始原因となる。

支払不能とは、債務者が支払能力を欠くために、弁済期にある債務につき一般的かつ継続的に弁済できない状態をいう（2条11項）。支払停止があったときは支払不能が推定される（15条2項）。

根拠：破産法15条1項、16条1項

契約を解除するか、又は破産者の債務を履行して相手方の債務の履行を請求するかを選択できる。

管財人が履行を選択した場合、相手方の請求権は財団債権となる（148条1項7号）。解除を選択した場合、相手方の損害賠償請求権は破産債権となり、反対給付の返還請求権は取戻権又は財団債権となる（54条）。

根拠：破産法53条1項

詐害行為否認は財団を絶対的に減少させる行為を対象とし、偏頗行為否認は既存債務についての担保供与・債務消滅行為、すなわち債権者間の平等を害する行為を対象とする。

本旨弁済は債務が消滅する分だけ財産も減るため、財団の絶対的減少を伴わない。したがって偏頗行為否認の領域となる。この振り分けを誤ると答案全体が崩れる。

根拠：破産法160条、162条

破産手続開始後に破産財団に対して債務を負担したとき、支払不能になった後に契約により負担する債務を専ら相殺に供する目的で破産者の財産を処分する契約をしたとき等である。

相殺の担保的機能は尊重されるが、危機時期に意図的に相殺適状を作り出して優先的満足を得ることは、債権者平等に反するため禁じられる。自働債権側の制限は72条にある。

根拠：破産法71条、72条

破産財団に属する財産につき特別の先取特権、質権又は抵当権を有する者が、破産手続によらずに行使できる権利である。

別除権者は、別除権の行使によって弁済を受けることができない債権額についてのみ破産債権者として権利を行使できる（108条1項）。民事再生手続でも同様の扱いである（民再53条）。

根拠：破産法2条9項、65条1項

財団債権は破産手続によらずに破産財団から随時弁済を受けられる債権であり、優先的破産債権は破産債権のうち一般の先取特権その他一般の優先権がある債権で、配当において優先するにとどまる。

破産手続開始前3か月間の給料債権は財団債権となる（149条1項）など、労働債権の一部が財団債権化されている点は頻出である。

根拠：破産法2条7項、98条1項、151条

議決権者の議決権の総額の2分の1以上の議決権を有する者の同意、かつ議決権者の過半数の同意である（頭数要件と議決権額要件の双方）。

破産と異なり、再生手続では債務者が原則として業務遂行権と財産管理処分権を保持する（DIP型、38条1項）。この点が会社更生との大きな違いでもある。

根拠：民事再生法172条の3第1項

課税要件法定主義、課税要件明確主義、合法性の原則、手続的保障原則である。

憲法84条が「あらたに租税を課し、又は現行の租税を変更するには、法律又は法律の定める条件によることを必要とする」と定めることを根拠とする。通達による課税は許されない。

根拠：憲法84条、30条

事業所得は自己の計算と危険において独立して営まれる業務から生ずる所得であり、給与所得については、支給者との関係において空間的・時間的な拘束を受け、継続的ないし断続的に労務の提供があり、その対価として支給されるかが重視される。

契約の名称ではなく実質で判断する。報酬の算定方法（成果連動か定額か）、費用の負担者、設備の提供の有無も重要な指標となる。

根拠：所得税法27条1項、28条1項、最判昭和56年4月24日

総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額、及びその年における販売費、一般管理費その他業務について生じた費用の額である。

家事上の経費及びこれに関連する経費は控除できない（45条1項1号）。業務遂行上必要な部分が明らかに区分できる場合に限り、その部分が必要経費となる。

根拠：所得税法37条1項

同族会社の行為又は計算で、これを容認した場合に法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは、税務署長はその行為計算にかかわらず所得金額等を計算できるとする規定である。

「不当に減少させる」とは、経済的合理性を欠く不自然・不合理な行為計算をいうと解されている。租税回避の否認を可能にする一般的否認規定として機能する。

根拠：法人税法132条1項

資産又は事業から生ずる収益の法律上帰属するとみられる者が単なる名義人であって、その収益を享受せず、他の者がこれを享受する場合には、その収益は享受する者に帰属するものとして課税するという原則である。

名義と実質が異なる場合に、実質に即して納税義務者を決める。法律的帰属説（私法上の法律関係に即して判断）が通説である。

根拠：所得税法12条、法人税法11条

資産の販売等に係る収益の額は、原則としてその引渡しの日又は役務の提供の日の属する事業年度の益金の額に算入する。

権利確定主義に基づく。令和2年度改正で22条の2として明文化された。一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算される（22条4項）という枠組みも押さえる。

根拠：法人税法22条の2第1項

事業者間に意思の連絡があることをいい、相互に同内容又は同種の対価の引上げ等を実施することを認識ないし予測し、これと歩調をそろえる意思があれば足りる。明示の合意は不要である。

単に各社が独自に判断した結果行動が一致した意識的並行行為は含まれない。事前の情報交換の有無、行動の一致の程度、独自判断では説明がつかない事情などから推認する。

根拠：独占禁止法2条6項、東京高判平成7年9月25日（東芝ケミカル事件）

市場における競争自体が減少し、特定の事業者又は事業者集団がその意思である程度自由に価格、品質、数量その他の各般の条件を左右することによって、市場を支配することができる状態をもたらすことをいう。

市場支配力の形成・維持・強化と言い換えられる。判断にあたっては市場画定が前提となり、商品の範囲と地理的範囲を需要の代替性を中心に確定する。

根拠：東京高判昭和28年12月7日（東宝・スバル事件）

排除型私的独占（他の事業者の事業活動を排除すること）と支配型私的独占（他の事業者の事業活動を支配すること）である。

いずれも公共の利益に反して一定の取引分野における競争を実質的に制限することを要する。排除行為の典型は、原価を著しく下回る価格での販売、排他的取引、不可欠設備へのアクセス拒否などである。

根拠：独占禁止法2条5項、3条前段

自由な競争の侵害、競争手段の不公正さ、自由競争基盤の侵害という三つの観点から判断される。

不当廉売や取引拒絶は自由競争の侵害、欺まん的顧客誘引は競争手段の不公正さ、優越的地位の濫用は自由競争基盤の侵害に対応する。どの類型かで検討すべき内容が変わる。

根拠：独占禁止法2条9項、19条

自己の供給する商品を購入する相手方に、正当な理由がないのに、その商品の販売価格を定めてこれを維持させることその他相手方の販売価格の自由な決定を拘束する条件を付けて供給することは、不公正な取引方法に当たる。

流通段階の価格競争を直接に失わせるため、原則として違法（当然違法に近い扱い）とされる。希望小売価格の単なる提示は拘束に当たらない。

根拠：独占禁止法2条9項4号、19条

一定の取引分野を画定したうえで、当事会社グループの地位及び競争者の状況、輸入・参入圧力、隣接市場からの圧力、需要者からの競争圧力、効率性、破綻会社の状況等を総合的に考慮して判断する。

水平型・垂直型・混合型で検討の枠組みが異なる。セーフハーバー基準（HHI等）を下回る場合は通常問題とならない。問題解消措置により結合が認められることもある。

根拠：独占禁止法15条1項1号、10条1項

その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、出願前の公知技術に基づいて容易に発明をすることができたときは、特許を受けることができない。

主引用発明を認定し、相違点を抽出したうえで、副引用発明を適用する動機付けの有無、阻害要因の有無、効果の顕著性を検討する。後知恵による判断を避けることが求められる。

根拠：特許法29条2項

①異なる部分が本質的部分でないこと、②置換可能性、③置換容易性（製造等の時点を基準）、④出願時の公知技術と同一又は容易推考でないこと、⑤出願手続において意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情がないことである。

③の基準時が侵害行為時である点に注意（①②も同様に侵害時基準、④は出願時基準）。補正や意見書で特定の範囲を除外していた場合は⑤により均等が否定される。

根拠：最判平成10年2月24日（ボールスプライン軸受事件）

特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるときは、特許権者は相手方に対しその権利を行使することができない。

キルビー判決（最判平成12年4月11日）を受けて立法化された。無効審判を経ずに侵害訴訟の中で無効理由を主張できる（無効の抗弁）。

根拠：特許法104条の3第1項

契約、勤務規則その他の定めにおいてあらかじめ使用者等に特許を受ける権利を取得させることを定めたときは、その権利は発生した時から使用者等に帰属する。従業者等は相当の利益を受ける権利を有する。

平成27年改正により、原始使用者帰属が可能となった。相当の利益の内容を定める基準の策定にあたっては、協議の状況、開示の状況、意見聴取の状況が考慮される（35条5項）。

根拠：特許法35条3項・4項

思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。

アイデアそのものは保護されず、表現が保護される（表現・アイデア二分論）。創作性は高度の芸術性を要せず、作者の個性が何らかの形で現れていれば足りる。

根拠：著作権法2条1項1号

既存の著作物に依拠し、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為である。

表現それ自体でない部分、又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎない場合には、翻案に当たらない。依拠性も独立の要件である。

根拠：著作権法27条、最判平成13年6月28日（江差追分事件）

対比される商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるかによって判断し、外観、称呼、観念によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して、取引の実情を考慮して全体的に考察する。

称呼が同一でも、外観・観念が著しく異なり、取引の実情に照らして混同のおそれがなければ非類似となりうる。結合商標については要部観察が問題となる。

根拠：最判昭和43年2月27日（氷山印事件）

客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合である。

判例法理として確立していた解雇権濫用法理が労働契約法16条として明文化された。整理解雇については、人員削減の必要性、解雇回避努力、人選の合理性、手続の相当性という四要素により判断される。

根拠：労働契約法16条

変更後の就業規則を労働者に周知させ、かつ変更が、労働者の受ける不利益の程度、変更の必要性、変更後の内容の相当性、労働組合等との交渉の状況その他の事情に照らして合理的である場合である。

賃金・退職金など重要な労働条件については、不利益を法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容であることを要する。

根拠：労働契約法9条、10条、最判平成9年2月28日（第四銀行事件）

業務上の必要性が存しない場合、又は業務上の必要性が存する場合であっても、他の不当な動機・目的をもってされたものであるとき若しくは労働者に通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるときである。

就業規則に配転条項があり、職種・勤務地限定の合意がなければ、使用者は配転命令権を有する。育児・介護を行う労働者への配慮義務も考慮される（育児介護休業法26条）。

根拠：最判昭和61年7月14日（東亜ペイント事件）

就業規則に懲戒の種別と事由が定められ周知されていること、当該事由に該当すること、処分が客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当であると認められない場合でないことである。

罪刑法定主義類似の原則（事由の明記、不遡及、一事不再理、平等取扱い）と、相当性の原則が妥当する。懲戒解雇は最も重い処分であり、特に厳格に審査される。

根拠：労働契約法15条、最判平成15年10月10日

不利益取扱い（1号）、黄犬契約（1号後段）、団体交渉の拒否（2号）、支配介入及び経費援助（3号）、労働委員会への申立て等を理由とする報復的不利益取扱い（4号）である。

救済は労働委員会による行政救済（27条以下）と、裁判所による司法救済の双方がありうる。救済命令の内容については労働委員会に広い裁量が認められる。

根拠：労働組合法7条

正当な理由なく団体交渉を拒んではならず、合意の成立を目指して誠実に交渉する義務（誠実交渉義務）を負う。ただし譲歩や合意の義務までは負わない。

自己の主張の根拠を具体的に説明し、必要な資料を提示することが求められる。形式的に交渉の席に着くだけでは誠実交渉義務を果たしたことにならない。

根拠：労働組合法7条2号

労働条件その他の労働者の待遇に関する基準に違反する労働契約の部分は無効となり、無効となった部分及び労働契約に定めがない部分は、その基準の定めるところによるという効力である。

書面に作成し両当事者が署名又は記名押印することが効力要件である（14条）。一般的拘束力（17条）により、同種の労働者の4分の3以上に適用されるときは非組合員にも拡張適用される。

根拠：労働組合法16条

人の健康を保護し、及び生活環境を保全するうえで維持されることが望ましい基準であり、行政上の政策目標であって、直接に私人の権利義務を定めるものではない。

超過したことが直ちに違法を意味するわけではないが、受忍限度の判断において重要な資料となる。排出基準（規制基準）とは性格が異なる点を区別すること。

根拠：環境基本法16条1項

侵害行為の態様と程度、被侵害利益の性質と内容、地域の環境と土地利用の状況、先住関係、損害回避措置の有無と内容、公法上の規制の遵守状況、交渉の経緯等を総合して、受忍限度を超えるかにより判断する。

受忍限度論と呼ばれる。公法上の規制を遵守していても、それだけで受忍限度内とされるわけではない。

根拠：民法709条、最判平成6年3月24日

異なりうる。差止めは相手方の活動自体を将来にわたって禁じる強力な救済であるため、損害賠償が認められる場合よりも高い程度の違法性を要すると解される。

違法性段階説と呼ばれる。判例も、同一の被害について損害賠償を認容しつつ差止請求を棄却した例があり、両者の判断が異なりうることを前提としている。

根拠：最判平成7年7月7日（国道43号線訴訟）

工場又は事業場における事業活動に伴う健康被害物質の大気中への排出により、人の生命又は身体を害したときは、過失の有無にかかわらず損害を賠償する責任を負う（無過失責任）。

水質汚濁防止法19条にも同様の規定がある。被害者の立証負担を軽減する趣旨である。因果関係の立証は依然として被害者側が負う。

根拠：大気汚染防止法25条1項

配慮書、方法書、準備書、評価書の各段階を経て、公告・縦覧と意見提出の機会が設けられ、最終的に許認可等に評価書の内容が反映される。

手続の瑕疵が後続の許認可処分の違法事由となりうるか、評価書の内容が処分の裁量判断に与える影響をどう捉えるかが論点となる。対象事業は規模要件により第一種・第二種に区分される。

根拠：環境影響評価法3条の2以下、14条、21条、33条

事業者は、その事業活動に伴って生じた廃棄物を自らの責任において適正に処理しなければならず、産業廃棄物の処理を委託する場合も、最終処分が終了するまでの処理が適正に行われるよう必要な措置を講ずるよう努めなければならない。

委託基準違反や管理票（マニフェスト）義務違反があり、生活環境保全上の支障が生じた場合には、排出事業者に対して措置命令が発せられうる（19条の6）。

根拠：廃棄物の処理及び清掃に関する法律3条1項、12条7項

条約は、文脈により、かつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い、誠実に解釈するものとされる。

文脈には、前文・附属書、関連合意、関連文書が含まれる。準備作業及び条約締結時の事情は、解釈を確認するため、又は意味が曖昧なときに補足的手段として依拠できる（32条）。

根拠：ウィーン条約法条約31条1項

属地主義、属人主義（積極的・消極的）、保護主義、普遍主義である。

さらに、構成要件の一部が自国領域内で実現した場合の客観的属地主義、効果が自国市場に及ぶ場合の効果理論がある。効果理論は直接性・実質性・予見可能性による限定が必要である。

根拠：常設国際司法裁判所 ローチュス号事件判決（1927年）

原則としてできない。他国の同意なく他国領域内で権力的行為を行うことは、領域主権の侵害となる。

立法管轄権が域外に及ぶことと、執行管轄権を域外で行使できることとは別問題である。両者を混同する誤りが極めて多い。証拠収集は司法共助によるべきである。

根拠：常設国際司法裁判所 ローチュス号事件判決（1927年）

作為又は不作為が国際法上当該国家に帰属すること、及び当該国家の国際義務の違反を構成することである。

国家機関の行為は、その地位にかかわらず国家に帰属する。権限を踰越し又は指示に違背した場合でも、機関の資格で行動している限り帰属する。責任の内容は、中止、再発防止の保証、完全な賠償である。

根拠：国際法委員会 国家責任条文（2001年）2条、4条、7条、30条、31条

被害者が自国の国籍を有すること（国籍継続の原則）、及び国内的救済を完了していることである。

国籍については、実効的な結びつきを要するとした判例がある（ノッテボーム事件）。法人については設立準拠法国が原則として保護権を有する（バルセロナ・トラクション事件）。

根拠：国際司法裁判所 ノッテボーム事件判決（1955年）、マブロマティス事件（1924年）

当事国が付託に合意した場合、条約中の裁判条項による場合、及び選択条項受諾宣言により強制管轄権を相互に受諾している場合である。

応訴管轄（フォーラム・プロロガートゥム）も認められうる。選択条項受諾宣言には留保が付されることが多く、相互主義により相手国の留保も援用できる。

根拠：国際司法裁判所規程36条

当事者が選択した地の法による。選択がないときは、当該法律行為の当時において最も密接な関係がある地の法による。

最密接関係地法については、特徴的給付を行う当事者の常居所地法（事業所がある場合はその所在地法）と推定される（8条2項）。不動産を目的とする場合は所在地法と推定される（8条3項）。

根拠：法の適用に関する通則法7条、8条

選択された法が最密接関係地法以外である場合でも、労働者が最密接関係地法中の特定の強行規定を適用すべき旨の意思を使用者に表示したときは、その強行規定をも適用する。労務を提供すべき地の法が最密接関係地法と推定される。

準拠法そのものが置き換わるのではなく、強行規定が追加的に適用されるにとどまる点を正確に理解することが重要である。消費者契約にも同趣旨の特例がある（11条）。

根拠：法の適用に関する通則法12条

加害行為の結果が発生した地の法による。ただし、その地における結果の発生が通常予見することのできないものであったときは、加害行為が行われた地の法による。

生産物責任（18条）、名誉・信用の毀損（19条）には特則がある。また、明らかにより密接な関係がある他の地があるときはその地の法による（20条）。事後的な準拠法の変更も認められる（21条）。

根拠：法の適用に関する通則法17条

外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときである。

公序則と呼ばれる。外国法の内容自体が問題なのではなく、これを適用した結果がわが国の公序に反するかで判断する。適用が排除された後の処理については、日本法を適用する見解が有力である。

根拠：法の適用に関する通則法42条

被告の住所等が日本国内にあるときのほか、契約上の債務の履行地が日本国内にあるとき、不法行為地が日本国内にあるとき、事務所等が日本国内にあり業務に関する訴えであるときなどである。

管轄が認められる場合でも、特別の事情があるときは訴えの全部又は一部を却下できる（3条の9）。消費者契約及び労働関係については、管轄合意の効力が制限されている（3条の7第5項・6項）。

根拠：民事訴訟法3条の2、3条の3