公法系 答練

権利の性質上日本国民のみを対象とすると解されるものを除き、わが国に在留する外国人にも等しく及ぶ。

憲法第3章の表題は「国民の権利及び義務」だが、人権は前国家的な性格を持つものを含むため、国籍による一律の排除は相当でない。他方、参政権のように国民主権と結びつく権利は性質上及ばない。性質説と呼ばれる。

根拠：最大判昭和53年10月4日（マクリーン事件）

性質上可能な限り、内国の法人にも人権規定が適用される。

法人の活動は自然人を通じて行われ、その効果も究極的には自然人に帰属する。政治資金の寄附も、法人が有する政治的行為の自由の一環として認められるとされた。もっとも、構成員の思想良心との関係では別途の考慮を要する。

根拠：最大判昭和45年6月24日（八幡製鉄事件）

個人の人格的生存に不可欠な利益に限って、新しい人権として13条により保障されると解するのが一般的である（人格的利益説）。

あらゆる行為の自由を13条に読み込むと権利のインフレを招き、かえって各権利の保障が弱まる。そこで人格的生存に不可欠かという絞りをかける。プライバシー権、自己決定権などがこれにより根拠づけられる。

根拠：憲法13条

何人も、その承諾なしにみだりにその容ぼう・姿態を撮影されない自由を有し、警察官による撮影が許されるのは、現に犯罪が行われ若しくは行われた後間がないと認められる場合であって、証拠保全の必要性及び緊急性があり、かつ撮影が一般的に許容される限度を超えない相当な方法によるときに限られる。

13条を根拠に、肖像に関する自由を認めた。ただし絶対的な自由ではなく、公共の福祉による制約を受ける。

根拠：最大判昭和44年12月24日（京都府学連事件）

前科等をみだりに公開されないことは法律上の保護に値する利益であり、市区町村長が漫然と前科等を報告することは違法となる。

弁護士会からの照会に応じて前科を回答した事案。照会の必要性が具体的に示されていないにもかかわらず報告した点が問題とされた。情報の性質に応じて取扱いの慎重さが要求される。

根拠：最判昭和56年4月14日（前科照会事件）

例示列挙であり、列挙されていない事由による区別も、合理的な根拠を欠く場合には14条1項に違反する。

人種、信条、性別、社会的身分又は門地は、歴史的に不合理な差別の原因となってきた代表的な事由を挙げたものである。列挙事由による区別は、審査をより慎重に行うべき徴表となると解されている。

根拠：憲法14条1項

遅くとも平成13年7月当時において、立法府の裁量権を考慮しても区別の合理的な根拠は失われていたとして、憲法14条1項に違反するとした。

子は父母を選べず、出生について責任を負わないにもかかわらず不利益を及ぼすことは許されないという視点を示した。家族形態の多様化と国際的な動向も考慮された。

根拠：最大決平成25年9月4日

単に事態の真相を告白し陳謝の意を表明するにとどまる程度のものであれば、良心の自由を侵害しない。

19条が保障する良心の自由は、内心における信条の自由を中核とする。倫理的判断の表明を強制するものでなければ、代替執行による謝罪広告も許されるとした。学説には批判も多い。

根拠：最大判昭和31年7月4日（謝罪広告事件）

当該行為の目的が宗教的意義を持ち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為かどうかで判断する（目的効果基準）。

政教分離は国家の非宗教性を要求するが、社会生活上のかかわり合いを一切排除することは不可能である。そこで相当とされる限度を超えるかを、目的と効果の両面から判断する。

根拠：最大判昭和52年7月13日（津地鎮祭事件）

その目的が宗教的意義を持ち、効果が特定の宗教に対する援助、助長、促進になると認められるとして、憲法20条3項及び89条に違反するとした。

目的効果基準を適用しつつ違憲とした数少ない例。社会的儀礼にとどまる地鎮祭と異なり、特定の宗教団体への継続的な公金支出である点が重視された。

根拠：最大判平成9年4月2日（愛媛玉串料事件）

行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査したうえ、不適当と認めるものの発表を禁止することをいう。

検閲は絶対的に禁止されるため、定義は厳格に絞られている。税関検査は、輸出国で既に発表済みであること、思想内容の網羅的審査を目的としないこと等から検閲に当たらないとされた。

根拠：最大判昭和59年12月12日（税関検査事件）

表現内容が真実でなく、又はもっぱら公益を図る目的のものでないことが明白であって、かつ被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるときに限り、例外的に許される。

事前抑制は原則として許されないが、裁判所による差止めは検閲には当たらない。もっとも表現の自由に対する重大な制約であるため、要件は厳格である。原則として口頭弁論又は債務者の審尋を経ることも要する。

根拠：最大判昭和61年6月11日（北方ジャーナル事件）

報道の自由は21条の保障の下にあり、取材の自由も21条の精神に照らし十分尊重に値する。

「保障される」と言い切らず「十分尊重に値する」とした点が特徴である。取材の自由も公正な裁判の実現という要請との比較衡量により制約を受けうる。

根拠：最大決昭和44年11月26日（博多駅事件）

人の生命、身体又は財産が侵害され、公共の安全が損なわれる明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見される場合に限られる。

集会の自由は民主政の過程を支える重要な権利であり、公の施設は代替が困難である。単なる危惧や抽象的なおそれでは足りず、客観的事実に基づく具体的な予見を要する。

根拠：最判平成7年3月7日（泉佐野市民会館事件）

警察の警備等によってもなお混乱を防止できないなど特別の事情がある場合に限られる。

反対者の妨害を理由に集会を禁じれば、反対が強いほど集会が開けないことになる。本来は警察力で妨害を抑止し、集会を実施させるべきである（敵意ある聴衆の法理）。

根拠：最判平成8年3月15日（上尾市福祉会館事件）

主として、学長・教授その他の研究者の人事の自治と、施設及び学生の管理についての自治を内容とする。

憲法23条の学問の自由を institutional に支えるものとして、大学の自治が認められる。もっとも、学生の集会が真に学問的研究のためのものでなく実社会の政治的活動である場合には、大学の自治の保障は及ばないとされた。

根拠：最大判昭和38年5月22日（東大ポポロ事件）

重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要し、消極目的の規制については、より緩やかな制限では目的を十分に達成できない場合でなければならない。

許可制は職業の自由に対する強力な制限であるため、審査は厳しくなる。これに対し社会経済政策に基づく積極目的規制については、著しく不合理であることが明白な場合に限り違憲とされる。

根拠：最大判昭和50年4月30日（薬事法距離制限違憲判決）

財産権の内容を事後の法律で変更することも、その変更が公共の福祉に適合するものであれば許される。

29条2項は財産権の内容を法律で定めるとしており、一度定められた内容が不変であるとは解されない。変更の必要性、変更によって失われる利益、変更の程度等を総合して判断する。

根拠：最大判昭和53年7月12日

森林の細分化防止という立法目的との関係で、規制手段が合理性と必要性のいずれをも肯定できず、憲法29条2項に違反するとした。

持分2分の1以下の共有者の分割請求を否定していたが、分割を認めないことがかえって森林の荒廃を招きうること、目的達成に必要な限度を超えることが指摘された。

根拠：最大判昭和62年4月22日（森林法共有林事件）

25条1項は国の責務を宣言したにとどまり、何が健康で文化的な最低限度の生活であるかの判断は厚生大臣（当時）の合目的的な裁量に委ねられ、著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえない場合を除き、司法審査の対象とならないとする。

朝日訴訟・堀木訴訟を通じて確立した立場である。社会保障給付の在り方は財政事情を含む高度の政策判断を要するため、立法府・行政府の裁量が広く認められる。

根拠：最大判昭和42年5月24日（朝日訴訟）、最大判昭和57年7月7日（堀木訴訟）

親・私学・教師にも一定の範囲で教育の自由が認められるが、それ以外の領域においては、国が必要かつ相当と認められる範囲において教育内容を決定する権能を有する。

国家教育権説と国民教育権説のいずれも極端であるとして退け、両者を折衷した。ただし、子どもの自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入は許されない。

根拠：最大判昭和51年5月21日（旭川学力テスト事件）

行政手続は刑事手続ではないが、31条による保障が及ぶと解すべき場合があり、常に必ず事前の告知・弁解・防御の機会を与えることを必要とするものではない。

行政目的の多様性に照らし、一律に刑事手続と同じ保障を要求することはできない。どの程度の手続が必要かは、制限される権利利益の内容・性質、制限の程度、達成しようとする公益の内容・程度・緊急性等を総合較量して決まる。

根拠：最大判平成4年7月1日（成田新法事件）

当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ法令の適用により終局的に解決できるものをいう。

宗教上の教義に関する判断が前提問題として不可欠である場合、裁判所は実体的審理を行えず、訴えは却下される。信仰の対象の価値や宗教上の教義に関する判断は法令の適用によって解決できないからである。

根拠：最判昭和56年4月7日（板まんだら事件）

直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為については、法律上の争訟として裁判所による法律判断が可能であっても、司法審査の対象から除外されるとする考え方。衆議院の解散について明示的に用いられた。

苫米地事件で明示された。砂川事件では、一見極めて明白に違憲無効と認められない限り司法審査の範囲外とされ、純粋な統治行為論とは異なる定式が用いられている。

根拠：最大判昭和35年6月8日（苫米地事件）、最大判昭和34年12月16日（砂川事件）

両者の対象事項と規定文言を対比するだけでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによって判断する。

法律が規律していない事項について条例が規律する場合でも、法律が全国一律に規制しない趣旨であれば条例は違法となる。逆に、法律と同一目的でも、地方の実情に応じた別段の規制を容認する趣旨であれば条例は適法である。

根拠：最大判昭和50年9月10日（徳島市公安条例事件）

行政行為に瑕疵があっても、無効と認められる場合を除き、権限ある機関が取り消すまでは有効なものとして通用する効力をいう。根拠は取消訴訟の排他的管轄にある。

法が取消訴訟という特別の争訟手続を設け、出訴期間を定めていることの反射的効果として説明される。行政行為の適法性を前提としたものではない点に注意。

根拠：行政事件訴訟法3条2項、14条

瑕疵が重大であり、かつ明白である場合である（重大明白説）。

無効であれば公定力が及ばず、出訴期間の制限もなく争える。安易に無効を認めると法的安定性を害するため要件は厳格である。ただし、第三者の信頼保護の要請が乏しい場合には明白性を要しないとする判例もある。

根拠：最判昭和36年3月7日、最判昭和48年4月26日

先行行為と後行行為が結合して一つの法効果の実現を目指しており、かつ先行行為の段階で争う手続的保障が十分でない場合に認められる。

安全認定と建築確認の関係について、両者が結合して初めて効果を発揮すること、安全認定が個別に通知されず争う機会が実質的に保障されていなかったことから、承継を認めた。

根拠：最判平成21年12月17日

許認可等を取り消す処分、資格・地位を直接はく奪する処分、法人の役員の解任を命ずる処分等をしようとするときである。それ以外は弁明の機会の付与で足りる。

聴聞は口頭で意見を述べ証拠書類を提出でき、文書閲覧も認められる重い手続である。処分の重大性に応じて手続を使い分ける仕組みになっている。

根拠：行政手続法13条1項

いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して処分がされたかに加え、処分基準の適用関係をも示さなければならない。

基準が複雑な加重・軽減の仕組みを含む場合、適用関係が示されなければ名あて人はなぜその処分になったのか理解できず、不服申立ての手がかりも得られない。

根拠：最判平成23年6月7日（一級建築士免許取消事件）、行政手続法14条1項

審査基準を定め、行政上特別の支障があるときを除き、申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法により公にしておかなければならない。

審査基準の設定・公表は義務である（不利益処分の処分基準は努力義務）。この違い（12条との対比）は条文知識としてよく問われる。

根拠：行政手続法5条

行政指導に携わる者は、相手方が従わなかったことを理由として不利益な取扱いをしてはならない。

行政指導はあくまで相手方の任意の協力によって実現されるものである（行手法32条1項）。許認可権限を背景に事実上従わせることも、この規定に抵触しうる。

根拠：行政手続法32条2項

当該行政指導を継続すること等により当該申請者の権利の行使を妨げるようなことをしてはならない。

建築確認の留保について、相手方が任意の協力を拒否している意思を明確に表明した場合には、それ以降の留保は違法となるとした判例がある。

根拠：行政手続法33条、最判昭和60年7月16日（品川マンション事件）

公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。

公権力性と、直接的・具体的な法効果の二要素からなる。判断は行為の名称ではなく根拠法令の仕組みによる。近年は実効的な権利救済の必要性も考慮される。

根拠：最判昭和39年10月29日（大田区ごみ焼却場事件）

根拠法令の趣旨及び目的並びに処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し、関係法令の趣旨及び目的をも参酌し、害される利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案する。

平成16年改正で9条2項として明文化された。考慮要素を条文どおりに挙げることが答案の出発点になる。

根拠：行政事件訴訟法9条2項

不特定多数者の利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むと解される場合である。

生命・身体・健康に対する重大な被害は、性質上、公益に吸収解消させることになじまない。他方、単なる経済的利益や景観利益については慎重に判断される。

根拠：最大判平成17年12月7日（小田急高架訴訟）

処分又は裁決があったことを知った日から6か月、処分又は裁決の日から1年である。いずれも正当な理由があるときは、この限りでない。

6か月は主観的起算点、1年は客観的起算点による。審査請求をした場合は、裁決があったことを知った日から6か月となる（14条3項）。

根拠：行政事件訴訟法14条1項・2項

処分の効力等の停止により重大な損害を避けるため緊急の必要があることが積極要件であり、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき、又は本案について理由がないとみえるときに当たらないことが消極要件である。

平成16年改正で「回復の困難な損害」から「重大な損害」に緩和された。重大性の判断にあたっては、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案する（25条3項）。

根拠：行政事件訴訟法25条2項・3項・4項

第三者に対しても効力を有し（対世効）、その事件について処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する（拘束力）。

拘束力の内容として、同一事情の下で同一理由による同一処分の反復が禁じられ、申請を却下・棄却した処分が取り消された場合には改めて申請に対する処分をしなければならない（33条2項）。

根拠：行政事件訴訟法32条1項、33条

当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものである。

補充性の要件が付されている。もっとも判例は、現在の法律関係に関する訴えによってはその紛争を実効的に解決できない場合も含むとして、柔軟に解している。

根拠：行政事件訴訟法36条

法令に基づく申請又は審査請求をした者が提起でき、併せて不作為の違法確認の訴え又は取消訴訟・無効等確認の訴えを提起しなければならない（併合提起）。

非申請型（直接型）義務付け訴訟（37条の2）は、重大な損害を生ずるおそれがあり、他に適当な方法がないこと、及び法律上の利益を有することが要件であり、要件が厳しい。両者の区別は頻出である。

根拠：行政事件訴訟法37条の3

一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に提起でき、その損害を避けるため他に適当な方法があるときは提起できない。原告適格は法律上の利益を有する者に限られる。

処分がされる蓋然性があることも前提となる。本案勝訴要件は、処分をすべきでないことがその処分の根拠法令の規定から明らかであると認められること、又は裁量権の逸脱濫用となると認められることである（37条の4第5項）。

根拠：行政事件訴訟法37条の4

国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたことである。

「公権力の行使」は、純粋な私経済作用と2条の営造物の設置管理作用を除くすべての作用を含むと広く解されている（広義説）。公立学校の教育活動もこれに含まれる。

根拠：国家賠償法1条1項

公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行為をしたと認めうるような事情がある場合に違法となる（職務行為基準説）。

処分が取消訴訟で取り消されたとしても、直ちに国家賠償法上違法となるわけではない。両者の違法概念は相対的であると解されている。

根拠：最判昭和53年10月20日、最判平成5年3月11日

公の営造物の設置又は管理に瑕疵があったことにより損害が生じた場合の責任であり、過失の存在を必要としない無過失責任である。

瑕疵とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。落石の危険がある道路について、防護柵の設置に予算上の制約があったことは抗弁とならないとされた。

根拠：国家賠償法2条1項、最判昭和45年8月20日（高知落石事件）

財産権に対する制約が特別の犠牲に当たる場合である。侵害行為の対象が一般的か特定人かという形式的基準と、侵害が財産権に内在する社会的制約を超えて本質的内容を侵すほど強度かという実質的基準により判断する。

災害防止のためのため池の堤とうの使用禁止は、財産権に内在する社会的制約であり補償を要しないとされた。

根拠：憲法29条3項、最大判昭和38年6月26日（奈良県ため池条例事件）

当然に違憲無効となるものではなく、憲法29条3項を直接の根拠として補償を請求する余地がある。

河川附近地制限令事件で示された。補償規定がないことを理由に法令自体を違憲とするのではなく、個別に補償を認めることで調整を図る考え方である。

根拠：最大判昭和43年11月27日（河川附近地制限令事件）

処分の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においても、なお処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する場合を除き、訴えの利益は失われる。

営業停止処分の期間が経過しても、処分を受けたことが将来の加重要件とされている場合には、なお訴えの利益が認められる。名誉・感情の回復にとどまる利益は法律上の利益に当たらないとされる。

根拠：行政事件訴訟法9条1項括弧書

裁量権の範囲を超え又はその濫用があった場合に限り取り消すことができ、審査は判断の過程に着目して、考慮すべき事項を考慮しなかったか、考慮すべきでない事項を考慮したかという観点から行われる。

裁判所が自ら最適な判断を示して置き換えるのではない。考慮要素の抽出と、その重み付けの合理性を審査する手法を判断過程審査という。

根拠：行政事件訴訟法30条、最判平成18年2月7日（呉市学校施設使用不許可事件）

処分をした行政庁の所属する国又は公共団体である。行政庁が国又は公共団体に所属しない場合は、当該行政庁が被告となる。

平成16年改正により、行政庁主義から行政主体主義に改められた。原告が被告を誤りやすい問題を解消する趣旨である。訴状には処分をした行政庁を記載する（11条4項）。

根拠：行政事件訴訟法11条1項・2項