刑事系 答練

条件関係の存在を前提に、行為の危険性が結果に現実化したといえるかによって判断する（危険の現実化説）。

行為後に介在事情がある場合、その介在事情が行為から誘発されたものか、行為とは無関係に生じたものか、結果への寄与の程度はどうかを検討する。相当因果関係説の折衷説では説明しにくい事案を処理するために用いられる。

根拠：最決平成2年11月20日（大阪南港事件）、最決平成22年10月26日

作為義務が認められること、及び不作為が作為による構成要件の実現と同価値と評価できることである。同価値性の判断には作為の可能性・容易性も含まれる。

作為義務の実質的根拠は、行為者が結果発生に向かう因果の流れを自己の掌中に収めていること（排他的支配）に求められる。法令・契約・事務管理という形式的根拠だけでは足りない。

根拠：最決平成17年7月4日（シャクティ治療事件）

構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為が開始された時点である。

離隔犯や間接正犯では、利用行為の時点か被利用者の行為の時点かが問題となる。クロロホルムを吸引させて失神させた後に自動車ごと海中に転落させた事案では、第1行為の時点で殺人の実行の着手が認められた。

根拠：刑法43条本文、最決平成16年3月22日

自己の意思により犯罪を中止したことである。着手未遂では実行行為を放棄すれば足りるが、実行未遂では結果発生を防止する積極的な行為を要する。

「自己の意思により」とは任意性を意味し、外部的障害によって犯行を断念した場合は含まれない。中止犯が成立すれば刑は必要的に減軽又は免除される。

根拠：刑法43条ただし書

行為の時点において一般人が認識しえた事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、一般人から見て結果発生の現実的危険性があったといえるかによる（具体的危険説）。

客観的にみて絶対に結果が発生しえない場合でも、一般人の立場から危険と感じられるならば未遂犯となる。硫黄を飲ませて殺害しようとした事案では殺人の不能犯とされた。

根拠：大判大正6年9月10日

急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為であることである。

「急迫」とは侵害が現に存在するか間近に迫っていることをいう。侵害を予期していたとしても直ちに急迫性は失われないが、その機会を利用し積極的に加害する意思で臨んだときは急迫性が否定される。

根拠：刑法36条1項、最決昭和52年7月21日

行為者が侵害を予期していたことに加え、対抗行為に先行する事情を含む行為全般の状況に照らし、刑法36条の趣旨に照らして許容されるものとはいえない場合には、急迫性が否定される。

考慮要素として、侵害の予期の程度、事前の準備の状況、現場に出向く必要性、凶器の準備、侵害行為と対抗行為との均衡などが挙げられている。

根拠：最決平成29年4月26日

自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為であって、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかったことである。

正当防衛と異なり、補充性（他に方法がないこと）と法益の権衡が要求される。正対正の関係にあるため、避難行為に対する正当防衛はできない。

根拠：刑法37条1項本文

急迫不正の侵害がないのにあると誤信した場合であり、違法性阻却事由にあたる事実の錯誤として、故意が阻却される。

誤想過剰防衛では、過剰性の認識がなければ故意犯は成立せず過失犯の問題となるが、過剰性の認識があれば故意犯が成立し、36条2項の準用により刑の減免がありうる。

根拠：刑法38条1項、最決昭和62年3月26日

法定的符合説によれば、認識した事実と発生した事実が同一の構成要件の範囲内で符合する以上、発生した結果について故意が認められる。

狙った相手に加えて別人にも結果が生じた場合、判例は両者について故意犯の成立を認める（数故意犯説）。具体的符合説によれば、狙った相手には未遂、別人には過失犯となる。

根拠：最判昭和53年7月28日

認識した罪と発生した罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で、軽い罪の故意犯が成立する。

38条2項が、重い罪に当たる事実を知らなかった者を重い罪で処断できないとしていることの帰結である。覚醒剤と麻薬のように、法益と行為態様が共通する場合に重なり合いが認められる。

根拠：刑法38条2項、最決昭和54年3月27日

行為者が自ら責任無能力又は限定責任能力の状態を招き、その状態で構成要件該当行為を行った場合に、完全な責任を問う考え方である。

構成要件モデルでは原因行為を実行行為と捉え、責任モデルでは結果行為を実行行為としつつ原因行為時の意思決定に責任非難の根拠を求める。実行行為と責任能力の同時存在の原則との整合が問題となる。

根拠：刑法39条、最決昭和43年2月27日

自己の犯罪として関与したか他人の犯罪に加功したにすぎないかを、犯行の動機、意思連絡の内容、役割の重要性、利益の帰属等から総合的に判断する。

実行行為を分担していなくても、謀議に参加し重要な役割を果たした者は共謀共同正犯となる。処罰根拠は、相互に利用し補充し合って結果に因果的影響を及ぼした点にある。

根拠：刑法60条、62条、最大判昭和33年5月28日（練馬事件）

離脱の意思を表明し他の共犯者が了承しただけでは足りず、それまでに自己が与えた物理的・心理的影響を除去し、当初の共謀に基づく因果性を遮断したと認められることを要する。

実行の着手後は、他の共犯者が犯行を継続することを防止する積極的な措置が求められるため、離脱はより困難になる。

根拠：最決平成元年6月26日、最決平成21年6月30日

後行者は、共謀加担前に既に生じていた結果については責任を負わない。責任を負うのは、加担後の自己の行為が結果の発生に寄与した範囲に限られる。

他人が被害者に暴行を加えて傷害を負わせた後に共謀に加わった事案で、判例は、加担前に生じていた傷害結果について共同正犯の責任を否定した。自己の行為と因果関係のない結果に責任を負わせることはできないという、因果的共犯論からの帰結である。なお、同時傷害の特例（207条）の適用が別途問題となる。

根拠：最決平成24年11月6日（刑集66巻11号1281頁）

権利者を排除して他人の物を自己の所有物と同様にその経済的用法に従い利用処分する意思をいう。

前段（権利者排除意思）は不可罰的な使用窃盗と区別する機能、後段（利用処分意思）は毀棄・隠匿罪と区別する機能を持つ。両者の機能を分けて説明できることが重要である。

根拠：大判大正4年5月21日、最判昭和26年7月13日

被害者の意思に基づく処分行為（交付行為）があるかどうかによる。処分行為があれば詐欺、なければ窃盗である。

処分行為は、処分意思と処分の事実からなる。店員を欺いて商品を持ち去らせた場合でも、店員に交付の意思がなければ窃盗となる。

根拠：刑法235条、246条1項

交付の判断の基礎となる重要な事項を偽ることを要する。

およそ虚偽を述べれば詐欺となるとすれば処罰範囲が不当に広がる。重要性は、相手方がその事実を知っていれば交付しなかったといえるかという観点から判断する。

根拠：最決平成22年7月29日

相手方の反抗を抑圧するに足りる程度であることを要する。判断は、行為の態様、凶器の有無、時刻・場所、当事者の年齢・体格等から客観的に行う。

反抗抑圧に至らない程度であれば恐喝罪となる。現実に反抗が抑圧されたかどうかではなく、一般人を基準とした客観的判断による。

根拠：刑法236条1項、最判昭和24年2月8日

窃盗が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために、暴行又は脅迫をしたことである。

主体は窃盗犯人（既遂・未遂を問わない）であり、身分犯と解される。暴行・脅迫は窃盗の機会の継続中にされることを要する。強盗として論じられるため、致傷結果が生じれば240条が適用される。

根拠：刑法238条

自己の占有する他人の物について権限を逸脱した処分をした場合は横領、それ以外の方法で任務に背き財産上の損害を加えた場合は背任である。横領罪が成立する場合は背任罪に優先して適用される。

他人の物について、自己の名義・計算で処分すれば横領、本人の名義・計算で権限を濫用すれば背任とする見解が有力である。

根拠：刑法252条、247条

作成権限のない者が他人名義の文書を作成すること（有形偽造）をいう。内容虚偽の文書を作成すること（無形偽造）は、原則として処罰されない。

保護法益は文書に対する公共の信用であり、名義人と作成者の人格の同一性を偽る点に偽造の本質がある。私文書については、虚偽診断書等作成罪（160条）が例外的に無形偽造を処罰する。

根拠：刑法159条、155条

火が媒介物を離れて目的物に燃え移り、独立して燃焼を継続しうる状態に達したことをいう（独立燃焼説）。

判例・実務の立場である。効用喪失説や燃え上がり説もあるが、公共の危険という保護法益からは、独立燃焼の時点で既遂とするのが整合的である。

根拠：刑法108条、最判昭和23年11月2日

当該職務が抽象的職務権限に属すること、具体的職務権限を有すること、法律上の重要な方式を履践していることを要し、判断は行為時における客観的事情を基礎に裁判所が行う。

職務の適法性は記述されざる構成要件要素と解される。適法性について錯誤があった場合は、事実の錯誤として故意が阻却されうる。

根拠：刑法95条1項、最決昭和41年4月14日

公共の利害に関する事実に係り、その目的が専ら公益を図ることにあった場合に、事実が真実であることの証明があったときは罰しない。

真実であることの証明がない場合でも、確実な資料・根拠に照らして真実と誤信したことに相当の理由があるときは、故意がなく犯罪は成立しないとするのが判例である。

根拠：刑法230条の2第1項、最大判昭和44年6月25日（夕刊和歌山時事事件）

強制処分とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段をいう。有形力の行使の有無で決まるのではない。

任意処分であっても無制約ではなく、必要性、緊急性等を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度においてのみ許される。

根拠：刑事訴訟法197条1項、最決昭和51年3月16日

個人の行動を継続的・網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害する強制の処分に当たり、令状がなければ行うことができないとした。

検証許可状では適切に対応できず、立法的な措置が講じられることが望ましいとも述べられた。個別の公道上の所在と、情報の集積とが質的に異なるという評価が核心である。

根拠：最大判平成29年3月15日

所持人の承諾がない場合でも、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査の必要性・緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡を考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度において許容される。

銀行強盗の容疑者のバッグのチャックを開けて中を見た行為は適法とされた一方、施錠されていない旅行カバンを開披した行為は違法とされた事例がある。

根拠：警察官職務執行法2条1項、最判昭和53年6月20日（米子銀行強盗事件）

現に罪を行い、又は現に罪を行い終わった者を現行犯人といい、何人でも令状なくして逮捕できる。

犯罪と犯人が逮捕者にとって明白であることを要する。準現行犯（212条2項）は、犯人として追呼されているときなど四つの事由のいずれかに当たり、罪を行い終わってから間がないと明らかに認められる場合である。

根拠：刑事訴訟法212条1項、213条、憲法33条

逮捕の現場において許される。相当説によれば、逮捕した場所と同一の管理権が及ぶ範囲まで捜索できる。

緊急処分説によれば被逮捕者の身体及びその直接支配が及ぶ範囲に限られる。いずれの説をとるかで結論が変わるため、答案では立場を明示する必要がある。

根拠：刑事訴訟法220条1項2号・3項、最大判昭和36年6月7日

できない。令状には差し押さえるべき物を明示しなければならず、これに該当しない物を差し押さえることは令状主義に反する。

「本件に関係ありと思料される一切の物件」といった包括的な記載は、罪名との関連で合理的に限定されていなければ許されない。別罪の証拠を発見した場合は、改めて令状を得るべきである。

根拠：憲法35条1項、刑事訴訟法219条1項、最大決昭和33年7月29日

捜査のため必要があるときは、公訴の提起前に限り、接見又は授受に関しその日時、場所及び時間を指定することができる。ただし、被疑者が防御の準備をする権利を不当に制限してはならない。

「捜査のため必要があるとき」とは、間近い時に取調べ等の予定があり、接見を認めると取調べが中断するなど捜査に顕著な支障が生ずる場合をいう。初回接見については特別の配慮が求められる。

根拠：刑事訴訟法39条3項、最大判平成11年3月24日、最判平成12年6月13日

別件についての身柄拘束の要件が備わっていても、実質的には本件について取り調べる目的で身柄を拘束したと認められる場合には違法となる。

判断基準には、別件基準説（別件自体の要件で判断）と本件基準説（捜査官の意図を考慮）がある。実務上は、別件の捜査の必要性、取調べの内容と時間配分などから総合的に判断される。

根拠：刑事訴訟法60条1項、199条1項

できる限り日時、場所及び方法をもって罪となるべき事実を特定しなければならない。他の犯罪事実と識別できる程度に特定されていれば足りる。

白山丸事件では、密出国の日時・場所が概括的でも、他の事実と識別できるとして特定が認められた。覚醒剤使用の訴因についても、幅のある記載が許容されている。

根拠：刑事訴訟法256条3項、最大判昭和37年11月28日（白山丸事件）

審判対象の画定に必要な事項に変動がある場合には常に必要であり、それ以外の事項でも、被告人の防御にとって重要な事項について、争点が顕在化していたのに認定するときは訴因変更を要する。

実行行為者が訴因と異なる認定をする場合について、審判対象の画定に不可欠な事項ではないが、防御上重要であるとして、一般には訴因変更を要するとしつつ、争点として顕在化していた本件では不要とされた。

根拠：刑事訴訟法312条1項、最決平成13年4月11日

両訴因の基本的事実関係が同一かどうかによる。非両立の関係にあるかどうかも補助的な基準として用いられる。

窃盗と盗品等有償譲受けのように、両立しえない関係にある場合には公訴事実の同一性が認められるとされた。同一性の範囲は既判力の及ぶ範囲とも連動する。

根拠：刑事訴訟法312条1項、最判昭和29年5月14日

公判期日外における供述を内容とする証拠であって、その供述内容の真実性が問題となるものをいう。

伝聞かどうかは、何を立証しようとするのか（要証事実）との関係で決まる。供述がされたこと自体が要証事実であれば、伝聞にならない。

根拠：刑事訴訟法320条1項

供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の各過程で誤りを生じやすいところ、公判廷外の供述についてはこれらを反対尋問で吟味できず、宣誓による心理的拘束も裁判所による供述態度の観察も及ばないからである。

この趣旨から、伝聞例外は、反対尋問に代わる信用性の情況的保障があり、かつその証拠を用いる必要性がある場合に認められている。

根拠：刑事訴訟法320条1項、憲法37条2項

供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため供述できないとき（前段）、又は公判での供述と相反するか実質的に異なった供述をしたとき（後段）であり、後段では相対的特信情況を要する。

後段の特信情況は、公判での供述よりも調書の供述の方が信用すべき特別の情況があることをいい、外部的付随的事情から判断する。供述内容自体は副次的な資料にとどまる。

根拠：刑事訴訟法321条1項2号

被告人に不利益な事実の承認を内容とするとき、又は特に信用すべき情況の下にされたものであるときである。ただし任意にされたものでない疑いがあると認めるときはこの限りでない。

不利益な承認について反対尋問を要しないのは、あえて自己に不利な事実を述べる場合には類型的に虚偽のおそれが小さく、被告人は公判廷で自ら説明できるからである。

根拠：刑事訴訟法322条1項

被告人以外の者の公判供述が被告人の供述を内容とするときは322条の、被告人以外の者の供述を内容とするときは321条1項3号の要件を準用する。

再伝聞の構造を解きほぐし、324条を経由して該当する例外規定に至る道筋を示すことが求められる。324条を飛ばして3号を直接適用するのは誤りである。

根拠：刑事訴訟法324条1項・2項

戸籍謄本・公正証書謄本等の公務員が職務上証明できる事実についての書面、商業帳簿・航海日誌その他業務の通常の過程において作成された書面、その他特に信用すべき情況の下に作成された書面である。

機械的・継続的に作成され、作成者に虚偽記載の動機がないため、類型的に高度の信用性が認められる。医師が診察の際に作成するカルテは2号の典型例である。

根拠：刑事訴訟法323条

自白法則は、強制・拷問・脅迫による自白等、任意性に疑いのある自白の証拠能力を否定するものであり、違法収集証拠排除法則は、収集手続の違法を理由に証拠能力を否定するものである。

自白法則の根拠については、虚偽排除説、人権擁護説、違法排除説の対立がある。違法排除説に立てば両者は接近するが、自白法則は憲法上の要請である点に違いがある。

根拠：憲法38条2項、刑事訴訟法319条1項

証拠物の押収等の手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、これを証拠として許容することが将来における違法な捜査の抑制の見地からして相当でないと認められる場合である。

重大性と排除相当性の二要件からなる。派生証拠については、先行する違法行為との関連性の程度、独立した端緒の有無、新たな事情の介在などを考慮して判断される。

根拠：最判昭和53年9月7日

被告人の自白が唯一の証拠である場合には有罪とされない。補強証拠は、自白にかかる事実の真実性を保障しうる程度で足り、犯罪事実の全部にわたる必要はない。

被告人と犯人の同一性については補強を要しないとするのが判例である。公判廷における自白についても補強証拠を要するとするのが通説・判例である。

根拠：憲法38条3項、刑事訴訟法319条2項、最判昭和24年4月30日

自然的関連性（要証事実に対する必要最小限度の証明力があること）と、法律的関連性（証明力の評価を誤らせるおそれがないこと）である。

悪性格の立証は、自然的関連性はあっても、裁判所に不当な偏見を与えるおそれがあるため法律的関連性を欠くとされる。前科による犯人性の立証は原則として許されない。

根拠：最判平成24年9月7日

確定判決を経た事件と公訴事実の同一性のある範囲に及ぶ。

憲法39条が二重の危険を禁じていることによる。訴因変更が可能であった範囲について被告人は危険にさらされていたといえるため、その範囲で遮断される。

根拠：憲法39条、刑事訴訟法337条1号

充実した公判の審理を継続的・計画的かつ迅速に行うため、争点及び証拠を整理する手続である。手続終了後は、やむを得ない事由によって請求できなかったものを除き、新たな証拠調べ請求はできない。

ただし、裁判所が必要と認めるときは職権で証拠調べをすることができる（316条の32第2項）。被告人の防御権との調整が問題となる。

根拠：刑事訴訟法316条の2、316条の32第1項

管轄違いの場合は管轄違いの判決、親告罪の告訴を欠くなど形式的訴訟条件を欠く場合は公訴棄却の判決又は決定、確定判決を経たときや時効が完成したときは免訴の判決をする。

実体審理に入る前提を欠くため、有罪・無罪の実体判決はできない。免訴判決に一事不再理効が及ぶかについては議論がある。

根拠：刑事訴訟法329条、337条、338条、339条

事実の認定、法令の適用、及び刑の量定である。法令の解釈に係る判断その他訴訟手続に関する判断は、裁判官の合議による。

評決は、裁判官及び裁判員の双方の意見を含む合議体の員数の過半数による（67条1項）。被告人に不利な判断には、裁判官1人以上の賛成が必要となる。

根拠：裁判員の参加する刑事裁判に関する法律6条、67条